非法吸收公众存款罪

一、法律依据

《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

二、罪名要件

非法吸收公众存款罪是行为犯，即存在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为就有可能成立，私募机构在推介、募集资金的过程中的行为有可能触及该罪的红线。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，要成立非法吸收公众存款罪，必须同时满足四个要件，具体到私募机构，同时具备以下要件：

（1）借用私募基金的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

可以参照《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条的规定，即不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

（一）-（五）项渠道是推荐私募基金时绝对禁止的，而（六）-（八）项在设定了特定对象确定程序的情况下仍是允许的）

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

三、相关案例分析

根据中国裁判文书网公开的案例显示，有三份私募基金管理人及其人员涉入非法吸收公众存款罪的裁判文书，分别包括1.湖北尚佳信润创业投资有限公司、某魏家兵等犯非法吸收公众存款罪案【鄂0302刑初121号刑事判决书】2.沈某某非法吸收公众存款案【浙06刑终217号刑事裁定书】3.李某非法吸收公众存款案【京03刑终376号刑事裁定书】（具体文书可以检索相关关键字查阅下载）。从判决结果上看以上案件的私募基金管理人和相关从业责任人员被判定为非法吸收公众存款罪。

根据以上判决书的具体内容，私募机构在推介、募集资金的过程中存在如下行为有可能涉嫌非法吸收公众存款罪：

1、【采取各种公开方式向不特定公众吸收资金】在私募基金推介过程中采取制作多种宣传画册、企业简介、招募说明书等书面形式向社会公开宣传；采取召开座谈会、推介会、答谢会等方式向社会公开宣传；采取口口相传的方式向社会不特定公众传播吸收资金的信息；

2、【投资者人数超过法律规定】私募基金投资者人数超过《证劵投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律法规规定的特定数量（合伙型私募基金为50人，有限公司型私募基金为50人，股份公司型私募基金为200人，契约型私募基金为200人）；

3、【向不合格投资者募集资金】向“金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”等不合格投资者募集资金；

4、【承诺确定的回报或者收益】向私募基金投资者许诺高比例收益、给出明确还本付息或确定的回报约定。

四、结语

私募机构或其从业人员在推介、募集资金的过程中，要严守法律规定的红线，若采取法律禁止的公开方式或者未设置特定对象确定程序公开宣传私募基金并承诺确定的回报或收益向不特定的对象吸收资金，则有可能被判定为非法吸收公众存款罪！

集资诈骗罪

一、法律依据

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

二、罪名要件

根据以上法律规定，集资诈骗罪的成立要件包括（1）主观上以非法占有为目的（2）使用诈骗方法非法集资（3）达到数额较大的标准。

其中第一个要件具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，也是集资诈骗罪的核心特征。对于什么是“以非法占有为目的”，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条也列举了七种形式，并且做了兜底规定，司法实践中会根据融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断是否为“以非法占有为目的”。

第二个要件，诈骗方法，可以参照诈骗罪的定义即用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。

第三个要件，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗罪的高发在互联网金融领域，因为互联网金融领域的传播速度快、涉及被骗人数多、金额巨大等特性，往往容易造成群体性事件和恶劣的影响，而且往往在涉嫌集资诈骗罪的同时也会涉嫌非法吸收公众存款罪。

互金领域集资诈骗行为特点主要包括：

（1）将虚假投资标的或者个人债权发布在互联网金融平台，包装成不同形式的理财产品进行销售；

（2）向不特定的社会公众吸收巨额资金；

（3）承诺高额收益或回报；

（4）将吸收的巨额资金用于平台资金滚动、个人挥霍、违法犯罪等。

三、相关案例分析

本文以轰动全国的E租宝案（北京主案）为例进行相关解读。

1、本案基本事实

法院查明,被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司于2014年6月至2015年12月间，在不具有银行业金融机构资质的前提下，通过“e租宝”、“芝麻金融”两家互联网金融平台发布虚假的融资租赁债券项目及个人债券项目，包装成若干理财产品进行销售，并以承诺还本付息为诱饵对社会公开宣传，向社会公众非法吸纳巨额资金。其中，大部分集资款被用于返还集资本息、收购线下销售公司等平台运营支出，或用于违法犯罪活动被挥霍，造成大部分集资款损失。此外，法院还查明钰诚国际控股集团有限公司、丁宁等人犯走私贵重金属罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪的事实。

2.本案判决

2017年9月12日，北京市第一中级人民法院依法公开宣判被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以及被告人丁宁、丁甸、张敏等26人集资诈骗、非法吸收公众存款案，对钰诚国际控股集团有限公司以集资诈骗罪、走私贵重金属罪判处罚金人民币18.03亿元；对安徽钰诚控股集团以集资诈骗罪判处罚金人民币1亿元；对丁宁以集资诈骗罪、走私贵重金属罪、非法持有枪支罪、偷越国境罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人财产人民币50万元，罚金人民币1亿元；对丁甸以集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币7000万元。同时，分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、走私贵重金属罪、偷越国境罪，对张敏等24人2判处有期徒刑15至3年不等，并处剥夺政治权利及罚金。

3.本案最新进展

通过对中国裁判文书网公布的有关e租宝案的刑事案件进行统计，各地公检机关对e租宝涉案人员及相关机构的一审宣判文书6份，二审宣判1份。同时根据相关公示信息显示，9月12日北京市第一人民法院已宣判、11月6日广州市天河区法院已宣判，目前已有9地法院已对e租宝案件作出宣判。

四、结语

以E租宝为代表的庞氏骗局模式：其发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的模式，短期内募集大量资金后用于自己平台运转或者是个人挥霍甚至卷款潜逃，此种模式往往有可能同时成立集资诈骗罪和非法吸收公众罪。互金从业机构和人员要严守法律规定的红线，网贷机构不能脱离平台的中介属性，“以开展网络借贷业务为名实施非法集资之实”有可能突破司法红线，定罪入刑！